OS DESAFIOS DA GUARDA COMPARTILHADA.

Neste texto pretendo compartilhar com os leitores a respeito de algumas dúvidas relacionadas a guarda e convivência dos menores. Como já dito em outras oportunidades, este texto não é acadêmico e o objetivo é esclarecer pontos que sempre sou perguntado por amigos e conhecidos.

Como sempre, vamos começar esclarecendo o que é a guarda de menores.

Quando um casal tem filhos, sejam eles biológicos ou adotivos, os deveres parentais se iniciam automaticamente. Tais deveres são de sustento, proteção, escolhas sobre a educação e religião e demais decisões sobre o futuro dos filhos. Quando as partes estão casadas ou em união estável a guarda é exercida de forma natural. Havendo divergências eventuais, o casal conclui sobre algum ponto, as divergências são superadas e a vida segue.

Essa parte ninguém tem dúvidas sobre o exercício natural da guarda dos filhos menores.

O problema surge quando o relacionamento marital se encerra. Existem sempre duas alternativas quando há o fim do relacionamento, a primeira alternativa é que o consenso se mantenha e as decisões a respeito dos filhos sejam feitas em conjunto, como eram no momento em que as partes estavam coabitando. A segunda alternativa é judicializar o conflito para que um juiz decida a respeito da vida do filho do ex-casal.

Nesse contexto, abordando a segunda hipótese, quando não há consenso entre os pais sobre os rumos da vida dos filhos, os conflitos já estão instalados.

Hoje, existem dois tipo de guarda, a guarda compartilhada e a guarda unilateral. Muito se fala sobre a guarda alternada, mas não vamos abordar essa situação vez que tal alternativa não é jurídica, bem vista ou aceita pelo Poder Judiciário.

No caso da guarda unilateral, as decisões a respeito do menor serão tomadas exclusivamente por um dos pais. Essa modalidade é a que costumava ser aplicada pelo Poder Judiciário quando se verificava quais dos dois genitores possuía as melhores condições de cuidar dos filhos, seja em questão financeira, da casa ou até mesmo quem tinha melhores situações psico-sócio-econômicas. Esse tipo de guarda tem um lado bom, ou seja, alguém decidirá definitivamente as questões dos filhos, mas possui um lado ruim na qual não haverá a participação ativa do outro genitor nas escolhas do menor, sendo tudo imposto a ele.

Infelizmente, o legislativo brasileiro não atua de forma proativa, mas apenas age de forma tardia para resolver os problemas que surgem. Assim, com diversos abusos perpetrados pelos guardiões na modalidade unilateral, o legislador entendeu que o melhor seria atribuir a guarda compartilhada independente de haver consenso entre os genitores e pior decisão não poderiam ter tomado. Para se ter uma breve ideia a respeito da guarda nos EUA, por lá existem diversas modalidades de guarda diferentes ( Alternating Custody (guarda alternada), Joint Custody (guarda compartilhada), Sole Custody (guarda unilateral), Split Custody (guarda dividida), Third-Party Custody (guarda de terceiro), Legal Custody (guarda legal), Sole Legal Custody (guarda legal exclusiva), Joint Legal Custody (guarda legal compartilhada), Phisical Custody (guarda física), Sole Physical Custody (guarda física exclusiva), Joint Physical Custody, Shared Custody, Shared Parenting, Dual Residence (guarda física compartilhada), etc. Portanto, nem mesmo o legislativo e judiciário estadunidenses foram superficiais para definir a guarda, pois o contexto do assunto é muito complicado para ser resumido de forma tão binária como guarda unilateral x guarda compartilhada. E é justamente nessa falta de opções que surgem os problemas da guarda no Brasil.

Como disse, em virtude dos abusos no exercício da guarda de alguns pais é que se pensou uma forma de equilibrar as forças entre ambos os genitores. Com isso, o legislador buscou a implementação da guarda compartilhada como forma de dar igualdade de direitos aos pais na tomada de decisões na vida dos filhos. Exatamente nesse momento é que surgem os problemas, pois como dar poder a quem não tem capacidade para exercê-lo? Portanto, com vênias àqueles que pensam de forma diferente, não poderia haver pior saída para o caso que aplicar compulsoriamente a guarda compartilhada. De partida é importante ressaltar que, se as partes precisam do Poder Judiciário para resolver um problema a respeito do próprio filho, algo não vai bem. 

Parece-me confuso confiar a um estranho os rumos e caminhos do próprio filho do casal, é como se chamássemos um estranho para escolher o nome do nosso próprio filho, mas é exatamente isto que ocorre quando se delega tal função a um juiz de direito.

Prosseguindo na questão, o objetivo da guarda compartilhada é a tomada de decisões em conjunto entre os dois pais, contudo, existe uma barreira para que isso aconteça. Infelizmente, a filosofia a respeito da guarda compartilhada é de fazer com que ambos os pais tomem decisões conjuntamente sobre os rumos da vida dos filhos. Porém, um detalhe muito importante nessa situação é o fato de que, ainda que o poder para tomar as decisões possa ser dividido, o posse física do menor não pode ser dividida perfeitamente. Nesse momento que o problema surge.

Existem muitas decisões que realmente não comportam o compartilhamento de decisões, como emergências médicas, contudo, todas as outras, em tese, no caso de a guarda ser compartilhada devem ser tomadas em conjunto, pois ambos genitores possuem paridade de poder para definir os rumos do menor, mas e quando há dissenso em relação a algo? Tomemos como exemplo o caso da escolha de uma religião, se um dos pais quiser que o filho seja Católico e o outro deseje que seja Evangélico? Como fica isso? Bom, essa é uma situação mais abstrata, mas em termos mais imediatos, o que acontece se um dos pais quiser que o filho estude na escola A e outro na escola B? Que fale francês ou inglês? Que lute judô ou faça futebol? Enfim, as escolhas são infinitas, mas a situação persiste, quem dará a palavra final em relação a essa discussão? O juiz, ou seja, o problema volta ao judiciário.

Prosseguindo. Considerando que no caso de haver divergências entre o ex-casal compete o juiz resolver a divergência, na verdade todos os problemas serão judicializados e o nível de beligerância entre o ex-casal aumenta.

Não se deseja afirmar que a guarda compartilhada não seria uma forma positiva de solução dos problemas, contudo, não seria demasiado lembrar que, a guarda compartilhada depende mais dos genitores que do Poder Judiciário para dar certo, pois quando há entendimento entre o ex-casal não há necessidade de recorrer ao Poder Judiciário para solucionar conflitos.

Finalmente, independente do caso, o melhor é que as questões referentes à guarda e convivência sejam sempre resolvidas judicialmente e de maneira para que no caso de conflitos as partes saibam a que documentos recorrer.

Caso você tenha dúvidas, entre em contato para maiores esclarecimentos.

Romer Carvalho

Advogado.

DAS CARACTERÍSTICAS CONTRA E A FAVOR A RESPEITO DA GUARDA UNILATERAL PARA REFLEXÃO.

PRÓS	CONTRAS
REDUZ O CONFLITO, POIS A COMUNICAÇÃO É LIMITADA.	É DESENCORAJADOR E DESESTIMULANTE PARA O GENITOR QUE NÃO POSSUI A GUARDA UNILATERAL.
FACILITA A TOMADA DE DECISÕES, POIS APENAS UM DOS GENITORES É O RESPONSÁVEL.	PODE SE TORNAR RAZÃO DE RESSENTIMENTO E CONFLITO.
CRIA MAIS CONSISTÊNCIA E ESTABILIDADE PARA A CRIANÇA.	PODE SER SUFOCANTE PARA O GENITOR QUE TOMA TODAS AS DECISÕES SOZINHO.
REDUZ A NECESSIDADE DE BUSCAR O GENITOR QUE TEM DIFICULDADE DE ESTAR DISPONÍVEL.	LIMITA O ENVOLVIMENTO DE UM DOS GENITORES FAZENDO COM QUE A CRIANÇA TENHA A PERCEPÇÃO DE QUE UM GENITOR TEM MAIS PODER QUE OUTRO.
MANTÉM A CRIANÇA SEGURA QUANDO UM DOS GENITORES É INCAPAZ DE TOMAR DECISÕES CORRETAS EM VIRTUDE DO ABUSO DE DROGAS LÍCITAS OU ILÍCITAS.	CAUSA TENSÃO E INSEGURANÇA AOS FILHOS, POIS APENAS UM DOS GENITORES FALA POR ELA.
ELIMINA A CONFUSÃO MENTAL DA CRIANÇA QUANDO HÁ GRANDE DISPARIDADE NAS CONCEPÇÕES ENTRE OS PAIS.	PODE FAZER COM QUE O GENITOR SEM A GUARDA LEGAL SE AFASTE AINDA MAIS DA CRIANÇA.